§ 46
Schutzvorschriften

(1) Die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Personalrates, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, bedarf der Zustimmung des Personalrates. Verweigert der Personalrat seine Zustimmung oder äußert er sich nicht innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrages, so ersetzt das Verwaltungsgericht sie auf Antrag der Dienststellenleitung, wenn die außerordenliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. In dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist der betroffene Arbeitnehmer Beteiligter.

(2) Mitglieder des Personalrates dürfen gegen ihren Willen nur versetzt, zugewiesen, zu einem Dritten gestellt, abgeordnet oder in mit einem Wechsel des Dienstortes verbundener Weise umgesetzt werden, wenn dies auch unter Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar ist und der Personalrat zustimmt. Dies gilt nicht bei Versetzungen, Zuweisungen, Personalgestellungen, Abordnungen oder Umsetzungen im Anschluss an ein Ausbildungsverhältnis. Eine Umsetzung ohne Dienstortwechsel unterliegt nur dann dieser Schutzvorschrift, wenn die Umsetzung zu einem Erlöschen der Mitgliedschaft im Personalrat führen würde. Absatz 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

Vergleichbare Vorschriften: § 47 BPersVG; § 103 BetrVG

Erläuterungen:

Absatz 1

1 Die Vorschrift enthält Regelungen zum Schutz von Beschäftigen, die im Rahmen des Personalvertretungsgesetzes tätig sind, gegen eine außerordentliche Kündigung. Zur ordentlichen Kündigung sagt sie nichts. Regelungen zum Schutz von Personalratsmitgliedern gegen ordentliche Kündigungen finden sich in den §§ 15 und 16 Kündigungsschutzgesetz, so dass sich der Gesetzgeber darauf beschränken konnte, die im Kündigungsschutzgesetz (KSchG) grundsätzlich für zulässig erklärte außerordentliche Kündigung von der Zustimmung des Personalrats abhängig zu machen. Durch die Verweisungen in § 53 (Stufenvertretungen), § 55 (Gesamtpersonalrat), § 76 (Jugend- und Auszubildendenvertretung) gelten die Regelungen auch für die Mitglieder von Stufenvertretungen, Gesamtpersonalräten und Mitgliedern von Jugend- und Auszubildendenvertretungen.

2 Die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes gelten nicht für Beamtinnen und Beamte. Das Beamtenrecht kennt Möglichkeiten, das Beamtenverhältnis zu beenden (etwa Dienstentfernung oder Rücknahme der Ernennung), die mit der Kündigung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nicht vergleichbar sind. So ist die Einleitung eines Disziplinarverfahrens mit dem Ziel der Dienstentfernung auch dann möglich, wenn es sich um ein Personalratsmitglied handelt. Bei der Entlassung von Beamtinnen und Beamten auf Probe oder Widerruf kommt, soweit kein Disziplinarverfahren eingeleitet wird, die Mitbestimmung nach § 66 Nr. 9 und 10 zum Zuge.

3 Nach § 15 Abs. 2 KSchG ist die ordentliche Kündigung eines Personalratsmitglieds grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen gelten bei Auflösung einer Dienststelle bzw. von Teilen einer Dienststelle (vgl. § 15 Abs. 4 und 5 KSchG). In diesem Fall ist die Zustimmung des Personalrates zu einer Kündigung eines betroffenen Personalratsmitgliedes nicht Voraussetzung (BAG vom 18.9.97 – 2 ABR 15/97). Die Mitbestimmung des Personalrates vor Ausspruch der Kündigung nach § 67 Abs. 1 Nr. 8 bleibt unberührt.

4 Der Schutz gegen eine ordentliche Kündigung geht über die Amtszeit hinaus und endet erst ein Jahr nach Beendigung der Amtszeit des einzelnen Mitglieds. Er tritt jedoch nicht ein, wenn die Mitgliedschaft durch gerichtliche Entscheidung erlischt, bei einem erfolgreichen Ausschluss- oder Auflösungsantrag nach § 28 endet oder von Anfang an die Nichtwählbarkeit vorlag. In diesen Fällen endet der Kündigungsschutz mit der Rechtskraft der Gerichtsentscheidung.

5 Wahlvorstandsmitglieder sowie Wahlbewerberinnen und -bewerber sind nach § 15 Abs. 3 KSchG ebenfalls gegen eine ordentliche Kündigung geschützt. Im Gegensatz zu Personalratsmitgliedern ist für diesen Personenkreis der Zeitraum der Nachwirkung auf sechs Monate ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses beschränkt. Wird eine Bewerberin oder ein Bewerber in den Personalrat gewählt, löst der Schutz des § 15 Abs. 2 KSchG den nach § 15 Abs. 3 KSchG lückenlos ab.

6 Das Kündigungsschutzgesetz erwähnt Ersatzmitglieder des Personalrats nicht. Diese erhalten Schutz gegen eine ordentliche Kündigung, wenn sie für ein verhindertes Mitglied eingetreten sind. Der Schutz erstreckt sich auf den gesamten Zeitraum des Vertretungsfalls, nicht nur auf die Tage, an denen Personalratsaufgaben wahrgenommen oder Sitzungen anberaumt wurden. Der nachwirkende Kündigungsschutz auf Dauer eines Jahres setzt bei Ersatzmitgliedern ein, wenn die Vertretung endet, und zwar unabhängig davon, wie lange sie gedauert hat (vgl. BVerwG vom 8.12.86 - 6 P 20.84-, PersR 87, 110). Vertritt ein Ersatzmitglied also mehrmals im Laufe einer Amtsperiode, und zwar im Abstand von weniger als einem Jahr, dann bleibt der Kündigungsschutz wegen der jeweils einsetzenden Nachwirkung für die ganze Amtszeit erhalten. Voraussetzung ist, dass das Ersatzmitglied während der Vertretungszeit tatsächlich Personalratsaufgaben wahrgenommen hat (BAG vom 6.9.79 - 2 AZR 548/77, AP Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969) und dass wirklich ein Vertretungsfall vorgelegen hat.

7 Der Schutz des § 15 KSchG gilt auch für Änderungskündigungen, wenn sie als ordentliche Kündigungen ausgesprochen werden sollen. Er gilt ebenfalls für Gruppen- oder Massenänderungskündigungen (vgl. BAG vom 29.1.81 - 2 AZR 778/78, AP Nr. 10 zu § 15 KSchG 1969). Wegen des besonderen Schutzauftrags des Personalrats liegt darin keine unzulässige Bevorzugung des von § 15 KSchG geschützten Personenkreises.

8 § 15 KSchG gilt nur für Beschäftigte in einem Arbeitsverhältnis und nicht für andere Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Ablauf eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses oder Abschluss eines Auflösungsvertrages).

Der Schutz gegen eine außerordentliche Kündigung endet bei Wahlbewerberinnen und Wahlbewerber sowie Wahlvorstandsmitgliedern mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Der Schutz gegen eine ordentliche Kündigung gilt bis zum Ablauf von 6 Monaten nach der Bekanntgabe des Wahlergebnisses.

9 Die außerordentliche Kündigung eines Mitgliedes eines Personalrates, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Wahlvorstände und von Wahlbewerbern, die in einem Arbeitsverhältnis stehen (§ 24 Abs. 1 Satz 3; § 108 Abs.1 Satz 1 BPersVG) bedarf der ausdrücklichen Zustimmung des Personalrats. Eine Ersetzung der verweigerten Zustimmung durch eine Stufenvertretung ist nicht möglich, da es sich nicht um ein Mitbestimmungsverfahren handelt. Die Dienststellenleitung kann jedoch die verweigerte Zustimmung auf Antrag vom Verwaltungsgericht ersetzen lassen. Nichtäußerung des Personalrates führt – im Gegensatz zu § 61 Abs. 3 Satz 8 - nicht zur Zustimmungsfiktion.

10 Die fristlose Entlassung von Beamtinnen und Beamten ist nicht an die Zustimmung des Personalrats geknüpft. Der Beamte kann sich gegen seine Suspendierung oder vorläufige Amtsenthebung nur mit beamtenrechtlichen Rechtsbehelfen wehren. Hier besteht eine Schutzlücke, denn im Falle der übereilten und rechtsgrundlosen Einleitung eines förmlichen Disziplinarverfahrens unter gleichzeitiger vorläufiger Dienstenthebung oder des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte ruht nach § 28 Abs. 3 das Amt des Personalrates, so dass die Personalvertretung u.U. erheblich in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt sein kann.

11 Von der Dienststellenleitung ist diejenige Personalvertretung zu beteiligen, zu der die personalvertretungsrechtliche Beziehung des betroffenen Beschäftigten besteht (BVerwG vom 9.7.80 - 6 P 43.79-, PersV 81, 370). In der Regel ist dies jede Personalvertretung, der der betroffene Beschäftigte angehört. Bei Mitgliedern einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist diejenige Personalvertretung zuständig, bei der die Jugend- und Auszubildendenvertretung besteht. Gehören betroffene Beschäftigte mehreren Personalvertretungen an, so ist die Zustimmung jedes der Gremien erforderlich (vgl. BVerwG vom 8.12.86 - 6 P 20.84-, PersR 87, 110).

12 Stellt die Dienststellenleitung einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung, so wird über die Angelegenheit im Plenum beraten und gemeinsam abgestimmt. Es handelt sich nicht um eine Gruppenangelegenheit. Die Jugend- und Auszubildendenvertretung hat Stimmrecht, wenn ein Mitglied dieses Gremiums betroffen ist. Für das betroffene Mitglied ist ein Ersatzmitglied einzuladen, da ein Fall persönlicher Betroffenheit und somit von Verhinderung vorliegt (vgl. BAG vom 26.8.81 - 7 AZR 550/79, AP Nr. 13 zu § 103 BetrVG 1972). Dies gilt für Beratung und Beschlussfassung, betrifft aber nicht die Möglichkeit des Personalrates, das betroffene Mitglied anzuhören.

13 Die Zustimmung des Personalrats muss der Dienststellenleitung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vorliegen. § 626 Abs. 2 BGB ist zu beachten. Danach ist eine außerordentliche Kündigung unwirksam, wenn sie nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der Tatsachen, auf die sie gestützt wird, dem zu Kündigenden zugeht. Die Dienststellenleitung muss innerhalb dieser Frist nicht nur die Zustimmung des Personalrats einholen, sondern auch die Kündigung so aussprechen, dass sie vor Ablauf dieser Frist zugeht. Der Ablauf der Frist wird durch den an den Personalrat gerichteten Antrag auf Zustimmung nicht gehemmt. Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung beim Verwaltungsgericht muss innerhalb der Frist gestellt werden, wenn der Personalrat dem Antrag nicht zugestimmt hat (BayVGH vom 13.5.82 - 17 C 82 A. 908). Er kann erst gestellt werden, wenn der  Personalrat die Zustimmung ausdrücklich verweigert hat oder sich innerhalb von drei Arbeitstagen nach Eingang des Antrags nich geäußert hat. Der rechtzeitig gestellte Antrag bewirkt, dass auch nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB gekündigt werden kann, wenn nach rechtskräftiger Ersetzung der Zustimmung durch das Verwaltungsgericht unverzüglich die Kündigung erklärt wird (vgl. BAG vom 18.8.77- 2 ABR 19/77-, AP Nr.10 zu § 103 BetrVG 1972).

14 Das Verwaltungsgericht entscheidet im Beschlussverfahren, wenn die Dienststellenleitung die verweigerte Zustimmung ersetzen lassen will. Dabei hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Funktionsfähigkeit des Personalrats, zuzumuten ist. Eine Kündigung darf erst dann ausgesprochen werden, wenn der Personalrat die Zustimmung erteilt hat oder durch rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts diese Zustimmungsverweigerung ersetzt ist. Vorher ausgesprochene Kündigungen sind unwirksam. Das betroffene Personalratsmitglied hat die Möglichkeit, die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom Arbeitsgericht überprüfen zu lassen. Dies gilt selbst dann, wenn der Personalrat zugestimmt oder das Verwaltungsgericht die fehlende Zustimmung ersetzt hat.

15 Anders als bei der Beteiligung nach §§ 61, 67 muss der Personalrat bei der Verweigerung seiner Zustimmung keine Begründung abgeben, obwohl dies im Hinblick auf das verwaltungsgerichtliche Ersetzungsverfahren zweckmäßig sein wird. Gibt der Personalrat innerhalb der Frist von drei Arbeitstagen keine Erklärung ab, so bedeutet dies eine Verweigerung der Zustimmung (vgl. BAG vom 18.8.77 - 2 ABR 19/77, AP Nr. 10 zu § 103 BetrVG 1972).

Absatz 2

16 Der Schutz gegen Versetzung, Zuweisung, Gestellung, Abordnung oder Umsetzung mit Dienstortwechsel gilt nicht nur für Beschäftigte, die in einem Arbeitsverhältnis stehen, sondern auch für Beamtinnen und Beamte, wobei der Sonderfall des Abs. 2 Satz 2 zu berücksichtigen ist. Zu den Begriffen Versetzung, Umsetzung, Zuweisung und Abordnung vgl. die Kommentierungen zu § 66 Nr. 3 bis 6 sowie auch zur Personalgestellung § 67 Abs. 1 Nr. 4 bis 8. Gegen den Willen des jeweiligen Personalratsmitglieds sind derartige personelle Maßnahmen nur möglich, wenn sie aus wichtigen dienstlichen Gründen unvermeidbar sind und der Personalrat zustimmt. Auf jeden Fall hat die Dienststelle die Arbeitsfähigkeit des Personalrats zu berücksichtigen und zu prüfen, ob die wichtigen dienstlichen Gründe absoluten Vorrang vor der Berücksichtigung der Mitgliedschaft im Personalrat haben müssen. In jedem Fall, in dem ein Einverständnis des Personalratsmitglieds mit der personellen Maßnahme nicht vorliegt, ist der Personalrat von der Dienststelle um Zustimmung anzugehen.

17 Eine Umsetzung ohne Dienstortwechsel unterfällt ebenfalls dem Schutz des Abs. 2, wenn dadurch die Mitgliedschaft im Personalrat erlöschen würde, Satz 3.

18 Stimmt der Personalrat nicht zu, kann auch im Fall des Abs. 2 die Dienststellenleitung die Ersetzung der fehlenden Zustimmung duch das Verwaltungsgericht beantragen, Satz 4.

19 Ein Ausscheiden eines Mitgliedes aus dem BPR/HPR im Falle des Wechsels des Geschäftsbereichs der Beschäftigungssdienststelle des BPR/HPR-Mitgliedes unter Weiterexistenz des BPR/HPR wird nur möglich sein, wenn der BPR/HPR zustimmt. Die Versetzung eines Mitgliedes der Stufenvertretung bedarf auch dann der Zustimmung dieser Personalvertretung, wenn die Versetzung nicht zum Verlust des Amtes in der Stufenvertretung führt (BVerwG vom 29. 4. 81, Az: 6 P 37/79).

20 Eine fehlende Zustimmung des Personalrats kann ebenso wie bei der außerordentlichen Kündigung nicht durch die Stufenvertretung ersetzt werden, wenn der Personalrat, dem der oder die Betroffene angehört, sie verweigert hat.

21 Unabhängig davon, welche Dienststelle die Maßnahme anzuordnen hat, ist diejenige Personalvertretung zuständig, der die oder der Betroffene angehört. Es handelt sich nicht um eine Gruppenentscheidung, da die gesamte Personalvertretung darüber befinden muss, ob ihre Arbeitsfähigkeit durch eine derartige Maßnahme beeinträchtigt wird. Die Vorschrift sichert nicht nur die Unabhängigkeit des einzelnen Personalratsmitglieds, sondern auch die Arbeitsfähigkeit des Personalrats.

22 Zustimmungsverfahren nach § 46 Abs. 2 und Mitbestimmungsverfahren in den Fällen der §§ 66, 67 laufen parallel.

23 Auch Ersatzmitglieder genießen den Schutz des Abs. 2 für die Dauer ihrer Zugehörigkeit zum Personalrat. Dies gilt selbst dann, wenn sie nicht auf Dauer in den Personalrat nachgerückt sind. Für Mitglieder des Wahlvorstands oder Wahlbewerberinnen und Wahlbewerber gilt § 46 nach § 24 Abs. 2 entsprechend.

24 Der Schutz der Vorschrift greift selbst dann, wenn die von der Verwaltung beabsichtigten Maßnahme nicht zu einem Ausscheiden von Beschäftigten aus dem Personalrat führen würde (vgl. BVerwG vom 29.4.81 - 6 P 37.79-, PersV 82, 404). Die Vorschrift will die Unabhängigkeit des einzelnen Personalratsmitglieds sichern. Lediglich die Umsetzung mit Dienstortwechsel ist dann vom Schutz ausgenommen, wenn dadurch die Mitgliedschaft im Personalrat nicht erlischt.